博鱼官网王老吉加多宝广告语之争写在文章前面：加多宝集团与广药集团之间的“广告语之争”不可谓不热闹，二者孰是孰非小方这里不做评判，本文对北京市高院就该案的上诉判决书进行了整理，该判决书着实精彩，逻辑性强且论证具有说服力。企业广告宣传是否构成“引人误解的虚假宣传”，如果你即将面对或未来可能面对这样的民事案件，务必读一读这个文章或者北京市高院的这份判决书，你将收获很多。另外，时间不充裕的小伙伴可以直接将文章拖至案件焦点处，略过背景信息。（这里附北京市高院的判决书：加多宝（中国）饮料有限公司等与广州医药集有限公司等虚假宣传纠纷)

　　广药集团下属有个广州王老吉药业股份有限公司，这个公司是清朝的王老吉药厂发展而来，王老吉配方它有，王老吉商标也是它注册的。1997年的时候，它把王老吉商标转给自己的老大广药集团，广药集团让下属的另一个公司叫大健康公司使用王老吉商标和王老吉配方，出售王老吉，但1997年至2012年，广药集团仅生产和销售除红色纸包装外的其他颜色纸包装的王老吉凉茶。

　　鸿道集团在1993年的时候，得到了王老吉后人王健仪授权独家永久使用的王老吉配方，并被允许让其下属公司即加多宝集团（包括本案的被告加多宝（中国）公司、广东加多宝公司）也使用。1995-2012年博鱼中国，鸿道集团通过分别与广州王老吉药业股份有限公司及广药集团签署商标许可协议，获准使用王老吉商标。

　　也就是说，王老吉和加多宝用的一个配方，王老吉的配方来自于店铺的传承，加多宝配方来自于王老吉后人的独家授权。加多宝在2012年以前，因为用着广药集团的商标所以一直叫王老吉，2012年，其被禁止再使用王老吉商标，所以改名加多宝。

　　在商标许可使用期间，加多宝集团使用授权秘方生产并销售凉茶，且经过长期的营销宣传和推广，使得其生产的红罐“王老吉”凉茶获得消费者的认可，并获得了众多荣誉。

　　据中国行业企业信息发布中心发布的统计信息来看，2008—2012年，加多宝集团生产的罐装王老吉均获全国罐装饮料市场销售额或销售量第一名；2013年和2014年，加多宝集团生产的加多宝牌罐装饮料均获全国罐装饮料市场销售额或销售量第一名。

　　2014年，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司开始投放“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝七连冠”等广告语。招致了广药集团、王老吉大健康公司的不满，并诉诸法院。

　　我国修订前的《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”（PS :由于案件发生在《反不正当竞争法》修订之前，所以当时适用的为旧《反不正当竞争法》的第九条，但正如小方在“虚假或者引人误解宣传相关问题解析”中提到的，就该条文而言，修订后第八条与修订前的第九条对于何种宣传行为属于不正当竞争行为，在实质性要件的认定上并无区别。因此，该案件所对应的法条虽已被修改，但不影响该案成为理解新《反不正当竞争法》第八条的典型案例。）

　　广药集团、王老吉大健康公司认为，广药集团是王老吉商标的合法持有者，授权其下属子公司王老吉大健康公司使用王老吉商标生产、销售罐装王老吉凉茶，两公司享有王老吉凉茶历经180余年形成的商誉。自2014年3月24日开始，加多宝（中国）公司、广东加多宝公司陆续在其官方网站、南方日报、深圳特区报、信息时报等报刊媒体以及北京各大超市等宣传“国家权威机构发布：加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等。而加多宝（中国）公司、广东加多宝公司于2012年5月后才推出加多宝凉茶，之前生产的均为王老吉凉茶，2008年至2012年中国行业企业信息发布中心将罐装饮料市场销售额第一名的证明颁给的是王老吉凉茶。加多宝（中国）公司、广东加多宝公司进行上述宣传系故意混淆是非博鱼中国，意图侵占附着于王老吉凉茶上的巨大商誉，让消费者误认为加多宝凉茶就是王老吉凉茶。

　　加多宝（中国）公司、广东加多宝公司认为，加多宝（中国）公司博鱼中国、广东加多宝公司及关联公司连续多年使用王氏后人授权的凉茶秘方和生产红色罐体凉茶产品，享有合法权利。涉案广告内容引用中国行业企业信息发布中心发布的统计数据，该数据客观真实；涉案广告所表达的含义与中国行业企业信息发布中心的统计结果相一致，表述清晰明确，不会引起相关公众的误解，因此，加多宝（中国）公司发布涉案广告不构成虚假宣传。

　　法院认为，本案中，广药集团、王老吉大健康公司主张的涉案广告宣传具体为六句广告语，即“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”、“中国第一罐”、“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”。要判断上述广告语是否构成虚假宣传，应从以下三个方面进行分析：

　　在《反不正当竞争法》的语境下考察广告是否构成虚假宣传，对于广告内容的解释，并非逐字做文义的剖析，而应以该广告整体给消费者的印象是否会造成误解为标准。因为，经营者利用广告宣传自己的商品或者服务时，一般消费者对其只会留下一个大概、模糊的印象，而很少就广告的每个细节进行分析，所以不能拘泥于宣传手法的若干细节，而应关注该宣传在整体上给消费者以何种印象和感知。就本案而言，涉案广告语给消费者整体上留下的印象和感知是加多宝凉茶已经连续7年获得中国饮料市场销售量第一和加多宝凉茶是中国第一罐，其中“加多宝凉茶”、“连续七年”及“中国第一罐”是涉案广告语的主要部分。（在广告语存在多句的情况下，北京高院对这些广告语进行了一个总结提炼，从而明确下文“是否虚假宣传”以及“是否引人误解”的具体判断对象。）

　　根据《广告法》第二条第二款的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。在广告中，可以用文字来说明商品的有关情况，也可以用图画或其他形式来表示，各种形式的广告实际上表明的是经营者的一种主张，它是向消费者介绍可以检验商品或服务的信息。广告应当真实、准确、清楚、明白。真实是对广告的基本要求。根据《现代汉语词典》可知，“真实”是指“与事实相符，不虚假”。真实应从两个层面进行理解，首先是广告产品应真实，其次广告表现应真实。从广告产品应真实的角度讲，涉案广告语中宣传的加多宝凉茶这种产品应该是连续七年获得全国罐装饮料市场第一名，其指示的产品应是真实的。从广告表现应真实的角度讲，这里广告表现的真实要求广告在产品的信息选择和传递方式上是真实的，广告可以采用艺术夸张的手法，但必须有限度，广告不能传达暗示性的信息或利用公众缺乏专门的知识来误导公众。

　　首先从广告产品应真实的角度讲，涉案广告语中宣传的加多宝凉茶这种产品应该是连续七年获得全国罐装饮料市场第一名。从本案查明的事实看，加多宝集团确实获得过中国行业企业信息发布中心出具的2007-2013年度全国罐装饮料市场销售额或销量第一名的证明。在不考虑数据来源的情况下，根据中国行业企业信息发布中心出具的《统计调查信息证明》显示，加多宝集团生产的凉茶根据其统计的范围和方法在2007年至2013年这七年间确实是中国饮料市场销售量第一。涉案广告语加多宝凉茶连续七年获得中国饮料第一罐所表达的内容是有一定依据的，加多宝集团作为市场活动的主体有权利在法律允许的范围内客观真实的宣传其产品。

　　其次从涉案广告语的表达是否真实的角度讲，涉案广告语的表达方式为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”及“中国第一罐”配图使用等方式，这样的广告宣传方式是否真实涉及到商业广告的自由度与虚假宣传的边界问题，因为真实的内容由于表达方式的不适当也可能使消费者产生模糊的判断和误解，因此可能构成虚假宣传。就本案而言，由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标，2007年至2011年的《统计调查信息证明》中亦显示获得全国罐装饮料市场销售额第一名的是加多宝集团生产的王老吉牌凉茶。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行了人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。通过前述分析可知，这里的“加多宝凉茶”如果理解为加多宝集团生产的凉茶则与《统计调查信息证明》的结果相符。但是，如果理解为加多宝品牌的凉茶则与品牌的历史不符。因为事实上，加多宝品牌是自2012年才开始独立投入使用，其品牌历史还没有七年之久。从这个角度讲，涉案广告语的表达确实存在与事实不符之处。同时，这种处理后的广告向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。加之，根据《广告法》第十条的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。本案中，涉案广告未准确、全面引用数据来源的信息，亦没有表明出处，如果足以导致消费者产生误解，应当承担不正当竞争的法律责任。此外，涉案广告语中还涉及“中国第一罐”这一带有最高级的用语，《广告法》第七条第二款规定“广告不得有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”，涉案广告语在没有说明比较内容的情况下直接表现结果，况且，对于该结果用语的含义又有多种理解，这种使用方式确实不妥。

　　所以综上，加多宝集团的广告，所宣传的产品是真实的，即确实是加多宝集团生产的凉茶七连冠，但加多宝集团广告的宣传方式却不妥，首先没有区分七连冠的到底是加多宝品牌凉茶，还是加多宝集团生产的凉茶，根据广告法规定，“七连冠”这样的统计结果需要表明出处，最后，广告法禁止使用最高级别表达。

　　《反不正当竞争法》的立法目的是为了保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。从这个角度讲，《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传本质上需要达到“引人误解”的程度，因为只有引人误解，才会影响消费者的判断，进而影响公平竞争的秩序和经营者及消费者的合法权益。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的行为，足以造成相关公众误解的，可以认定反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。该条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。商品经营者为了推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容真实，但由于不准确或者不全面的原因，足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定违反了诚实信用的原则，同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。

　　引人误解不等于会发生混淆，混淆是将甲乙两个事物误认为彼此，是引人误解的一种形式。引人误解的外延要更广，不仅包括混淆，还包括将一事物原本不具有的特点理解为其固有的特点或将其固有的特点理解为不是其特点等多个方面。从涉案广告语本身来看，并未出现“王老吉”字样，亦没有表达出加多宝凉茶就是之前贴有“王老吉”商标的凉茶这样的内容，因此，对于一般消费者而言，仅通过涉案广告是不会将“加多宝凉茶”误认为“王老吉凉茶”的，二者不会发生混淆。涉案广告语中使用“加多宝凉茶”这一用语或通过图片指代“加多宝凉茶”这种形式是否由于不准确或者不全面而导致消费者对该商品产生错误认识，误解该商品具有本不存在的特点，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司由此获得利益或者竞争优势是判断涉案广告语是否构成虚假宣传的关键。

　　加多宝（中国）公司主张广告语中“加多宝凉茶”是表明加多宝公司生产的凉茶这种产品，“连续7年荣获中国饮料第一罐”是指从2007年到2013年根据《统计调查信息证明》其生产的凉茶销量或销售额第一。而广药集团、王老吉大健康公司主张在上述广告语中，“加多宝凉茶”是指加多宝品牌的凉茶，“加多宝”实际上是商标意义上的使用。实际上，加多宝品牌是在2012年才开始作为凉茶品牌进行独立使用，不具有七年的使用历史，因此，“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”和“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”等广告语会让人产生加多宝品牌具有七年以上历史的错误认识。

　　广告内容含义含混不明，产生两种以上不同意义时，只要其中之一足以引人误解，即应受法律之规范。在考虑是否引人误解时，不仅应考量广告的说明、文字、设计等明示的内容，还应考量广告是否存在事关重大但没有披露的事实。凉茶作为日常生活中的一种普通饮料，其消费群体应为普通消费者。从消费者的角度来看，对于知晓加多宝品牌产生原由及始末的消费者而言，其理解涉案广告语重在宣传加多宝这种凉茶在市场上销量很好，并不会误解为加多宝这个品牌已经具有七年的历史了。同样，对于红罐凉茶的忠实消费者，具有一定口味偏好与依赖的消费者而言，其关注的是商品本身而非商品上使用的是何种商标，该广告亦不会对这部分消费者产生误导。但是，作为判断广告语是否引人误解时应以一般公众的眼光为准，而非以具有一定知识背景或特定消费人群为准。对于普通的一般消费者，其在首次接触涉案广告语时，可能会从广告语中得出加多宝品牌的凉茶在中国罐装饮料市场上连续七年荣获销量第一的荣誉这样的认识，从而认为加多宝品牌具有至少七年的历史。这使得消费者对该商品商标产生错误认识，误解该商品的商标具有其本不存在的特点。考虑到在当今的市场竞争环境中，商标的使用持续时间已经不再单纯的表示一个事实状态，还承载着消费者对该品牌的认可度以及经营者对品牌商誉的培养等，使用时间长的商标一般意义上其凝结的商誉要更高，更容易得到消费者的信赖。涉案广告语能够让消费者产生加多宝品牌已经存在七年之久的误解，从而使得加多宝（中国）公司、广东加多宝公司获得了不当的竞争优势，破坏了公平的市场竞争秩序。

　　加多宝集团生产的王老吉凉茶获得巨大的销量不仅仅是因为其产品自身在质量、口感、价格等方面的优势，还与王老吉这一商标所承载的商誉是分不开的。王老吉商标在授权许可给加多宝集团使用之前已经具有一定的知名度，凝结了较高的商誉。商标授权许可之后，王老吉作为商标在罐装凉茶上的商誉由被许可人加多宝集团通过成功的产品经营和品牌营销不断提升，同时，王老吉商标价值也得到巨大增值。但是，不可否认的是王老吉商标商誉的存在为日后加多宝集团生产的王老吉凉茶销量的提升具有不可磨灭的积极贡献。涉案广告语将王老吉商标有意识地进行忽略，其真正的用意是将凝结在王老吉商标中的商誉转移到加多宝商标之上，该行为不当的利用了原属于王老吉商标的商誉，侵害了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益。

　　综上，涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了广药集团、王老吉大健康公司的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第九条所规制的虚假宣传。